【基本案情】

　　贵溪市人民法院审理查明：被告人李启正是江西年丰农业开发有限公司(以下简称年丰公司)的股东。2014年10月，年丰公司股东项样根、江伏浪、周伏元、李启正、李亮（股东李书龙之子）召开股东会商议需对外借款二、三十万元，所有股东设法筹款。李启正会后即找到陈桂芳，谎称年丰公司资金周转困难需借款100万元，陈桂芳同意了。2014年10月24日，陈桂芳分三笔将100万元转账给李启正。2014年10月26日，李启正对年丰公司法人代表项样根谎称借款金额不确定，要求项样根写借条时将借款金额空置，项样根即写好借条并签字捺印，李启正拿着借条找到年丰公司股东江伏浪、周伏元签字捺印，李启正个人也在借条上签字捺印，再让江伏浪盖了年丰公司的公章，之后，李启正在金额空白处填上借款金额100万元，然后把年丰公司出具的借条给陈桂芳。2014年10月28日，李启正对公司股东谎称陈桂芳的借款金额是20万元，并将20万元转入年丰公司账户，其余80万元被李启正用于归还个人欠款、借贷给他人和消费。

　　2015年8月1日、2015年9月25日,年丰公司分两次将20万元给李启正，让李启正还给陈桂芳，但李启正将该20万元仍用于个人消费等，直至案发仍未将钱给陈桂芳。

　　陈桂芳在100万元借款到期后，经多次催讨欠款未果，向法院提起民事诉讼。2016年3月4日，法院对陈桂芳要求年丰公司、项样根、李启正、周伏元、江伏浪偿还本金及利息的诉请予以支持。2016年7月13日，各被执行人与陈桂芳达成执行和解协议。年丰公司按照和解协议支付了陈桂芳30万元。因被告人李启正对还款事宜置之不理，年丰公司于2016年7月20日到鹰潭市公安局报案。2016年9月5日，被告人李启正经传唤到案。

　　【裁判结果】

　　江西省贵溪市人民法院经审理认为，被告人李启正以非法占有为目的，采取虚构事实隐瞒真相的方法骗取他人钱财，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。被告人李启正身为江西年丰农业开发有限公司股东，利用职务上的便利，将江西年丰农业开发有限公司交由其代为归还他人的借款挪归个人使用，数额较大、超过三个月未还，其行为构成挪用资金罪。公诉机关指控的事实清楚，证据充分，罪名成立。辩护人辩称其行为不构成诈骗罪的辩护意见，与查明事实不符，本院不予采信。辩护人辩称被告人李启正具有投案自首情节，与庭审查明的事实不符，本院不予采信。被告人李启正判决宣告前犯数罪，依法数罪并罚。据此，遂判决：被告人李启正犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币二十万元；犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年。数罪并罚，决定执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币二十万元。

　　一审宣判后，李启正不服提出上诉，上诉人李启正对原审法院认定的犯罪事实均不持异议。但辩称其主观上没有诈骗的故意；同时，其经传唤主动到案且如实供述，应当认定为自首。

　　鹰潭中院经审理认为，上诉人李启正以非法占有为目的，采取虚构事实隐瞒真相的方法骗取他人钱财，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪；其身为江西年丰农业开发有限公司股东，利用职务上的便利，将江西年丰农业开发有限公司交由其代为归还他人的借款挪归个人使用，数额较大、超过三个月未还，其行为构成挪用资金罪，应当数罪并罚。上诉人李启正自动投案并如实供述自己的犯罪事实，具有自首情节，依法予以减轻处罚。原审法院以庭审查明的事实不符为由，不予采信不当，应予以改判。据此，遂判决：一、维持江西省贵溪市人民法院（2018)赣0681刑初25号刑事判决中关于诈骗罪的定罪和挪用资金罪的定罪、量刑，即：被告人李启正犯诈骗罪；犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年；二、撤销江西省贵溪市人民法院（2018)赣0681刑初25号刑事判决中关于诈骗罪的量刑和决定执行刑期，即：被告人李启正犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币二十万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币二十万元；三、上诉人李启正犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二十万元；犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币二十万元。

　　【裁判理由】

　　法院生效裁判认为：李启正为归还个人欠款、借贷给他人以及个人消费，利用年丰公司需要20万元资金周转的事由，隐瞒真相向陈桂芳虚构了年丰公司资金周转需要100万元的事实，以及在得到陈桂芳100万元后，又隐瞒真相向年丰公司虚构借款金额不能确定骗取年丰公司及其他股东出具了一张借款金额空置的借条，且李启正在此借条上自行填上100万元借款金额交由陈桂芳，致使陈桂芳陷入错误认识相信此100万元全部为年丰公司所借，案发后拒不归还其非法占有款项。其行为符合诈骗罪的构成要件。

　　【裁判要点】

　　股东持有盖有公司印章的空白借条，通过虚增借款数额，隐瞒实际借款需要的手段，骗取他人信任，获得借款，后无力归还，应构成诈骗罪。

　　【典型意义】

　　1.本案中李启正从被害人处取得的用于个人消费的80万元不属于职务侵占罪中的“本单位财物”。“本单位财物”应当包括本单位所有的现金及相关动产以及本单位依据法律、合同等暂时管理或者使用的归他人所有的财物。

　　而本案中，直至案发，年丰公司和其他股东都不知道该80万元的借款事实，而且该80万元钱自转到李启正个人账户上后，一直处于李启正的控制、管理之下，也没有转到年丰公司账上，年丰公司并没有占有、控制、管理该80万元钱款。同时，根据动产转移的理论可知，该80万元款项自陈桂芳转到李启正账户时，其所有权即转移为李启正所有，而且李启正自始至终都没有该80万元的所有权转移给年丰公司。因此，从财产权归属看，年丰公司从来没有该80万元的所有权，上诉人不存在成立对年丰公司的职务侵占。

　　2.本案中被告人李启正不属于利用职务便利。职务便利是指本人的职权范围内，或者因执行职务而产生主管、经手、管理单位的资金或者他人资金的权利。

　　本案中，年丰公司股东会仅需要借款20-30万元，所有股东设法筹款，而李启正利用该机会，欺骗公司出具空白欠条，以达成其非法目的。期间，股东会并未对李启正的职权、权限进行明确，李启正仅是利用该借款需求以及公司对其的信任进行诈骗，故李启正不属于利用职务便利。

　　3.李启正构成诈骗罪。（1）从客观行为看，上诉人李启正构成诈骗罪。在本案中，上诉人从被害人陈桂芳处，骗取80万元钱，并非基于其职务行为，而是基于其实施的虚构事实、隐瞒真相的行为，使被害人陈桂芳陷入了认识错误，将80万元钱给了上诉人。上诉人一方面在没有得到授权的情况下，向被害人虚构了多借款80万元钱的事实；另一方面，在陈桂芳将100万元打到上诉人个人账户上后，上诉人欺骗年丰公司及其他股东，骗取了借款金额空白的借条，进一步使被害人陈桂芳陷入错误认识。没有上诉人虚构事实、隐瞒真相的行为，年丰公司及其股东根本不可能绐上诉人借款金额空白的借条，被害人陈桂芳也不会借给李启正个人80万元钱款并蒙受损失。（2）从财产权属看，2014年10月24日，陈桂芳分三笔将100万元转账给上诉人。同年10月28日，上诉人谎称陈桂芳的借款金额是20万元，将20万元转入年丰公司账户，其余80万元被上诉人用于归还个人欠款、借贷给他人和消费。（3）从非法占有目的看，上诉人借款时就向借款人陈桂芳虚构了借款事实、向年丰公司及其股东隐瞒了借款80万元的真相，其借款并非给年丰公司，而是用于个人还债、消费和投资；上诉人借款时没有还款能力，在骗取80万元时，上诉人个人没有财产，其尚欠外债近60万元；上诉人没有还款意愿和行动，从骗取借款到案发，近两年的时间，李启正一直不但没有还钱，而且极力编造理由、拖延搪塞、哄骗推诿。否则，也不至于被追究承担刑事责任。（鹰潭市中级人民法院）